南方周末｜“占坑式辩护”，侵犯了谁？

▲ 2021年9月9日，劳荣枝一审被判死刑。劳荣枝案中出现“占坑式辩护”。（视觉中国 / 供图）全文共3860字，阅读大约需要9分钟

• 如何解决“占坑式辩护”，理论及实务界有不同观点。有学者提出，一种可能的做法是，至少让家属委托的律师会见一次当事人，以确认当事人的真实意愿。
• 刑诉法过去3次修改都扩充了辩护权的具体内容，但每次新增权利的实现都面临着形式上的障碍，主要矛盾是权利行使的受阻和不畅。

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文｜南方周末实习生 顾靓楠

南方周末记者 翟星理

责任编辑｜钱昊平

占坑式辩护正成为热点案件办理过程中经常出现的话题。从杭州“保姆纵火案”，到“劳荣枝案”“吴谢宇案”，均存在类似情形。

刑事案件中，办案机关通过指派法律援助律师的方式，占用辩护名额，从而导致当事人无法自主选择辩护人，这被形象地称为占坑式辩护。

辩护位之争的背后，是如何保障律师执业权的问题。虽然刑诉法和“两高三部”早有规定，但在司法实践中，律师辩护权屡屡受到挑战。

在刑事辩护领域，以前存在“老三难”问题，也即指阅卷难、会见难、调查取证难，而“新三难”则是发问难、质证难、辩论难。

2024年10月26日，在深圳大学举行的“刑事诉讼法修改与辩护制度完善”学术研讨会暨第十八届尚权刑事辩护论坛上，四川大学法学院教授韩旭认为，导致这一现象出现的一个重要原因是，侵犯律师辩护权的行为几乎不会受到实质性的追究。

一些地方已试图在解决。2024年10月中旬，辽宁省司法厅、省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省国家安全厅联合印发《关于依法保障律师执业权利的规定》，天津、陕西、山西、重庆、广东、广西等地也先后出台过类似规定。

在韩旭看来，地方出台这类文件是个积极信号，但保障律师执业权需要从根源上解决问题，“从立法层面规制”。

1 谁有优先权？

“吴敏案”是占坑式辩护的又一典型。

2024年4月11日，江西省鹰潭中院审理的吴敏受贿案开庭，家属委托的两位律师王春丽、张庆方被挡在门外。

吴敏退休前系江西省吉安市人大常委会主任。2023年12月22日，鹰潭市人民检察院以涉嫌受贿罪将吴敏起诉至鹰潭市中级人民法院。

吴敏的侄女吴姝婷向南方周末记者介绍，鹰潭中院通知开庭时，家属才知道，法院已经为吴敏指派了法律援助律师。吴敏受审期间，鹰潭中院先后两次指派4名法律援助律师作为吴敏的辩护人。此前，王春丽、张庆方向鹰潭中院提交辩护手续时因已有法律援助律师而被拒绝。该律师退出后，法院又指派了另外两名当地律师作为吴敏的辩护人。

法律援助律师也曾想“让位”，但张庆方等人最终还是未被允许进入审判庭为吴敏辩护。此事经媒体报道后引起轩然大波。

这一做法，主要在于对法律援助法的“曲解”。在“刑事诉讼法修改与辩护制度完善”学术研讨会暨第十八届尚权刑事辩护论坛上，广东啸风律师事务所主任蔡华谈到了这个问题。

法律援助法规定的刑事辩护全覆盖和法律援助制度的目标，是确保每一个刑事案件被告人都能够获得有效的法律援助。

但法律援助法第二十五条区分了“应当”和“可以”两种情况。刑事案件中没有委托辩护人的未成年人，可能被判处无期徒刑、死刑的人等，司法机关应当通知法援机构指派律师担任辩护人。第二款又规定，其他适用普通程序审理的案件，被告人没有辩护人的，人民法院可以通知法律援助机构。

针对实践中经常出现强行指派法援律师的情况，北京大学法学院教授陈永生对南方周末记者分析，实际上，委托辩护优先于法律援助辩护。

刑事诉讼法对此已有较为清晰的规定。根据刑诉法第三十五条，被追诉人想要获得法律援助，前提不仅是经济困难或者系盲、聋、哑人、未成年人等特殊人员，还要是“没有委托辩护人”。

但一则司法解释，为委托辩护优先权的确认带来了新的难题。

2021年1月，最高法公布了适用刑诉法的司法解释。其中第五十一条规定，在法律援助机构为被告人指派辩护律师后，被告人的监护人、近亲属又代其委托辩护人的，办案人员应当听取被告人的意见，由被告人确定辩护人的人选。

北京市尚权律师事务所合伙人张雨认为，这条解释事实上成了“占坑式辩护”的依据。

他分析，基于这条司法解释，当委托律师要求介入辩护时，法院可以以被告人自己要选择法援律师为由，使家属委托的律师无法介入辩护。

陈永生则认为，这条规定确认了被告人委托的辩护律师优先于法律援助律师，是一项进步，“但问题在于，没有确立委托律师优于法援律师的规则”。

如何解决“占坑式辩护”，理论及实务界有不同观点。

一种观点认为，应当赋予近亲属独立委托权。北京尚权律师事务所主任毛立新表示，出现“占坑式辩护”的根本原因，是立法精神不认可犯罪嫌疑人、被告人的近亲属有独立委托辩护人的权利。

毛立新介绍，在世界范围内，考虑到被追诉人往往身陷囹圄，不仅失去人身自由，而且其意志自由往往也难以保障，可能因为受到办案机关威胁、引诱、欺骗而被迫放弃委托辩护，或者出于羞耻感、自暴自弃心理等原因自愿放弃委托辩护，为充分保障被追诉人的辩护权，需要赋予其近亲属独立委托辩护人的权利。

对此，中国政法大学法学院副教授王迎龙认为：“独立委托可能会解决‘占坑式辩护’的问题，但在理论上辩护权是当事人本人享有的，同时还应尊重当事人的意愿。”

王迎龙认为，问题的症结在于如何确认被追诉人的真实意愿，一种可能的做法是，至少让家属委托的律师会见一次当事人，以确认当事人的真实意思表示。

2 “两回事”

尽管呈现出司法机关主导性强的特点，但法律援助律师的辩护权同样受到挑战，这一点和委托律师是相似的。

“阅卷权、会见权等权利行使难，是律师们遇到的共通问题。”北京大成（深圳）律师事务所合伙人董玉琴一次相对极端的经历是，那次她作为法律援助律师，多次申请调取近两百张讯问同录光盘，只得到了5张。

在董玉琴看来，阅卷权是律师的法定权利，委托律师与援助律师应当无异，都应得到切实的保障。但现实是，不仅阅卷权得不到保障，尤其同步讯问录像等视听资料经常不让律师查阅或拷贝。

事实上，刑诉法的前三次修订，对律师辩护权的保障是逐渐加强的。

中国政法大学终身教授陈光中曾在论文中回顾了刑事诉讼法立法和修改的历史。

1979年，刑事诉讼法颁布，规定的辩护方式包括自行辩护、委托辩护和指定辩护三种。

1996年刑事诉讼法第一次做了大的修改，将律师参加诉讼的时间提前，允许犯罪嫌疑人在侦查阶段委托律师为其提供法律帮助，改变了过去被告人在法庭审理时才可以委托辩护人的规定。

2012年刑事诉讼法第二次修订时，又对解决辩护律师会见难、扩大阅卷权、非法证据排除等作出了新的规定。例如，辩护律师在审查起诉阶段就可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。

2018年，刑事诉讼法第三次修订，确立了法律援助值班律师制度。

中南财经政法大学教授陈实对南方周末记者介绍，刑诉法的3次修订，辩护范围逐渐扩大、辩护内容逐渐完善。

根据司法部的数据，从2017年开始，司法部与最高人民法院部署开展了刑事案件律师辩护全覆盖的试点工作，截至2021年9月，全国共有2300多个县(市、区)开展了试点工作，占县级行政区域总数的80%以上，全国刑事案件律师辩护率达到了66%。

2022年起，“两高两部”又开展了审查起诉阶段律师辩护全覆盖试点工作。

在陈实看来，这都是法治进步的具体体现。但他也强调，“权利的赋予和行使是两回事。”

他进一步解释，刑诉法过去3次修改都扩充了辩护权的具体内容，但是每次新增权利的实现都面临着形式上的障碍，主要矛盾是权利行使的受阻和不畅，“今年各种保障律师执业权利的规定出了不少，但是仅靠文件很难保障。”

2024年10月26日，“刑事诉讼法修改与辩护制度完善”学术研讨会暨第十八届尚权刑事辩护论坛在深圳大学举行。（南方周末记者 翟星理 / 图）

3 被侵权后如何救济？

但在司法实践中，律师辩护权不仅会受到挑战，甚至还会被侵犯。

韩旭举热点案件为例。2023年10月，云南省红河中院开庭审理一起涉黑案。因为合议庭一位法官在微信群中对律师出言“多行不义必自毙”，律师集体抗议，申请该法官回避。申请被驳回后，律师计划申请复议，没想到复议申请还没提交，驳回复议申请的书面告知就已经送达到律师。而根据公开信息，法官的行为并未受到追究。

而在广西来宾“冯波案”中，甚至出现了辩护律师还没进入法庭，庭审就已经结束的极端情况。

2023年8月7日上午，来宾中院对上诉人冯波被指控犯参加黑社会性质组织罪、诈骗罪、帮助伪造证据罪一案进行二审第二次开庭审理。当日上午，上诉人冯波的两位辩护律师提前到达该院后，在安检时对法庭不允许携带电脑进入的要求提出质疑，并与有关工作人员进行协商。在协商尚无结果的情况下，法庭即宣布开庭审理，随后辩护律师在庭外获知庭审已结束。

事件经舆论发酵后，来宾中院的最终处理结果是重新开庭审理。“这等于宣告原来的庭审无效。但是我国法律没有诉讼行为无效制度。”韩旭说，法国、意大利以及中国澳门都已建立这一制度。

从侵犯律师辩护权应当承担的后果出发，上海交通大学凯原法学院讲席教授、中国刑事诉讼法学研究会副会长孙长永认为，律师辩护权的保障有赖于对侵权行为的救济，应建立针对侵害律师辩护权的司法审查和司法救济体系。

孙长永的建议不无道理。实际上，在2015年两高两部印发的《规定》中就已明文规定，公、检、法、司、公安、国安、律协应该建立律师执业权利的救济机制。

而韩旭的观点则更进一步。他认为，原则上法律应当明确规定违反哪些诉讼程序的诉讼行为无效，即“法定无效”，同时还应规定“实质性无效”，将侵犯律师辩护权的行为均规定为“实质性无效”。